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Droit : les deux mondes de l’e-discovery et de l’archivage électronique

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    Les entreprises américaines organisent l’archivage électronique automatique afin de parer à l’avance à une éventuelle procédure d’e-discovery et préserver leurs preuves. (Freepik)
  • Faut-il mettre sur un même plan e-discovery et archivage électronique ? Dans les deux cas, il est question d’accès à l’information, de traçabilité, de valeur probante… Pourtant, des différences de fond existent. Explications juridiques.

    L’« e-discovery » (il existe une procédure similaire au Canada et en Grande-Bretagne appelée "e-disclosure") américaine fait partie de la procédure de « discovery » ou de découverte des preuves sous forme électronique. Il s’agit d’une phase préliminaire au procès civil ou commercial (« pre-trial ») qui permet aux parties d’investiguer et d’instruire elles-mêmes les preuves (les affaires pénales sont exclues de la procédure de discovery). Contrairement au procès français, les parties sont obligées de divulguer tous les éléments de preuve pertinents du litige dont elles disposent, et ce, quelles que soient leur forme et leur localisation, et quand bien même ces éléments ne leur seraient pas favorables. La discovery est une procédure accusatoire où chaque partie doit prouver les faits au soutien de sa cause et où le juge est arbitre (« Procédure accusatoire – Procédure inquisitoire : deux modèles pour la justice pénale »). Le non-respect de la procédure de communication des preuves est sanctionné lourdement par des pénalités financières et expose à l’acceptation des prétentions de la partie adverse, voire à un jugement d’office.

    1. La recherche de preuves par l’e-discovery

    Quels documents ?

    L’article 34 de la Federal Rule of Civil Procedure (Federal Rule of Civil Procedure du 01 12 2 006) américaine désigne « les documents ou informations stockés électroniquement », incluant les données et les bases de données (« data compilation », pour être exact), stockés sur n’importe quel support à partir duquel l’information peut être obtenue directement ou après transformation par la partie dans un format raisonnablement utilisable (« reasonnably usuable form »). Cela concerne aussi bien les courriers électroniques, traces de connexion, journaux de connexion, traces de communications électroniques, SMS, que les documents électroniques, bases de données, logiciels et applications métier, mais encore « les outils de stockage, d’archivage et d’accès aux documents, et politiques d’archivage » (Le Lamy droit du numérique (Guide) n° 4337 L’accès aux courriels – mise à jour 06/2 017). Le lieu de stockage n’est pas limité à l’entreprise : l’e-discovery concerne les données stockées dans le cloud, les applications Saas, les archives électroniques tenues par un tiers archiveur.

    Qui ?
    Sont concernées les sociétés américaines, ainsi que leurs sociétés mères ou filiales situées en France, mais aussi les sociétés françaises attraites ou demanderesses dans un procès ayant lieu aux États-Unis. Une nuance : malgré la Convention de La Haye, la France s’interdit de faire droit à une de....

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