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Droit public : les clauses du RGPD pour les marchés publics

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    "Les clauses concernant les données à caractère personnel devront être adaptées marché par marché" Danièle Véret, avocate, secrétaire générale de l’Adij. (Pixabay/StartupStockPhotos)
  • La question des données à caractère personnel se pose dans le cadre des marchés publics. Voici comment en tenir compte.

    1. Contexte

    Nombre de domaines conduisent une personne publique à confier des prestations à des sociétés en vue de satisfaire ses besoins. Cela donne lieu à la conclusion de marchés publics (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics – décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).

    Dans ce cadre, des données à caractère personnel sont forcément utilisées : données des interlocuteurs chargés du suivi du marché, données des administrés ou du personnel, etc. qui sont traitées, transmises, stockées. Suite à l’entrée en vigueur du RGPD (Règlement (UE) 2016/679 du Parlement et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement de données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données), des clauses spécifiques sont à insérer dans les documents du marché.

    Il convient d’avoir présent à l’esprit que la notion de clause type n’existe pas vraiment. Les clauses sont fluctuantes en fonction de l’objet du marché, de la nature des données, de la finalité, de leur traitement et des moyens informatiques utilisés. Les clauses devront donc être adaptées marché par marché.

    Il est présenté ci-dessous la liste des rubriques qu’il convient de traiter dans chacune des clauses.

    demander à chacun des candidats

    Puisque les clauses sont établies a priori par la personne publique, lorsqu’elle lance une consultation, une telle clause concernant les données personnelles devra figurer dans le « Cahier des charges administratives particulières » (CCAP). Cette clause ne tiendra alors pas compte des spécificités de la réponse des soumissionnaires. Ainsi, il est suggéré de demander à chacun des candidats, dans le « Règlement de la consultation » (RC), de proposer des compléments à cette clause en vue de l’adapter à la prestation qui est commandée. Cette adaptation pourra donner lieu à une modification de la clause initiale qui figurera dans le document de mise au point du marché, ou bien les aménagements proposés dans son mémoire par le candidat retenu seront adéquats et le fait de rendre ce mémoire document contractuel rendra ces adaptations applicables.

    Les clauses pourront varier en fonction de la nature des prestations confiées par l’autorité publique, le responsable du traitement, au titulaire du marché, le sous-traitant au sens du RGPD (RGPD article 4 Définitions). Il pourra s’agir d’une sous-traitance fonctionnelle (établissement des feuilles de paye par exemple) ou d’une sous-traitance technique (hébergement informatique des traitements par exemple).

    Rappels

    Il est rappelé que :

    • les données à caractère personnel sont toutes les données qui permettent d’identifier une personne physique directement ou indirectement (par son nom, sa localisation géographique, son adresse IP, etc.) ;
    • les dispositions du règlement s’appliquent aux entreprises et administrations européennes ainsi qu’aux entreprises et administrations hors UE dès lors que ces dernières traitent les données personnelles de citoyens européens ;
    • le RGPD s’applique également aux traitements déjà existants avant le 25 mai 2018 qui devront être mis à jour afin d’être conformes aux obligations découlant du nouveau règlement européen, ainsi qu’aux lois et règlementations nationales en découlant ;
    • l’objectif principal est de protéger les citoyens européens dont les données sont collectées, traitées, stockées ou cédées au regard de leurs droits et libertés garantis par la charte des droits fondamentaux de l’UE (Charte des droits fondamentaux de l’UE), comme rappelé dans les premiers considérants du RGPD ;
    • les responsables de traitement, les responsables de traitement conjoints ainsi que les sous-traitants (les prestataires du responsable du traitement) sont considérés comme responsables des conséquences d’un traitement de données personnelles, concernant des personnes physiques, non conforme aux dispositions du règlement.

    Les clauses doivent être élaborées sur la base suivante :

    • les principes directeurs rappelés ci-dessus ;
    • les exigences de protection développées dans le règlement européen ;
    • les recommandations de la Cnil (Protection des données personnelles – Se mettre en conformité d’ici le 25 mai 2018 - Éditions Législatives).

    La loi française du 6 janvier 1978 (Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés) a été complétée depuis l’entrée en vigueur du RGPD et des points précis seront abordés par des décrets d’application à venir.

    2. Le contenu des clauses

    Qualité de chacune des parties au sens du RGPD Afin de personnaliser les clauses au contexte dans lequel elles s’inscrivent, il est impératif de préciser quelle est la qualité de chacune des parties, c’est-à-dire qui est le responsable du traitement, qui est sous-traitant, qui sont, le cas échéant, les responsables c....

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