Contrôle de légalité : la transmission 100 % numérique est entrée en vigueur

Le législateur avait choisi, en 2015, de laisser un temps d’adaptation pour que les collectivités se raccordent au contrôle de légalité dématérialisé. Depuis le 7 août 2020, le temps est écoulé : place à l’entrée en vigueur ! Mais qu’est-ce que le contrôle de légalité ? Quelles sont les catégories de documents concernées ? Et quelles priorités mettre sur sa feuille de route dans le cadre du schéma directeur de dématérialisation (signature électronique, parapheur électronique, etc.) ?

Temps de lecture : 10 minutes

Depuis le 7 août 2020, la transmission des actes soumis au contrôle de légalité se fait uniquement sous forme numérique, le support papier étant dorénavant refusé.

Cette évolution est la conséquence de l’entrée en application de l’article 128 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant « nouvelle organisation territoriale de la République », consolidée le 30 janvier 2020, et qui rend obligatoire l’envoi électronique des actes soumis au contrôle de légalité dans le but de faciliter le fonctionnement des collectivités territoriales et le contrôle de l’État.

Cinq ans après la promulgation de la loi, cette obligation est dorénavant effective pour les collectivités que sont les régions, les départements, les communes de plus de 50 000 habitants, et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre.

Quels changements cela induit-il ? Quels sont les documents concernés ? Quelle est la valeur accordée aux documents électroniques transmis ? Une notion juridique s’impose dorénavant pleinement à tous, la valeur probatoire des documents signés et transmis électroniquement.

Nous rappelons à ce titre qu’il s’agit ici du côté juridique de la dématérialisation, de la signature électronique et de l’archivage des documents, et de tout ce qui peut concerner l’aspect valable et légal du processus concerné.

Petit rappel de définition : probant ? probatoire ? légal ?

Plusieurs termes sont de plus en plus usités, mais parfois sans réelle connaissance de leur signification. Ainsi nous utilisons souvent pour qualifier la valeur, les adjectifs de « probant », « probatoire » ou « légal ». Trois termes qui se ressemblent mais qui n’ont pas forcément la même signification. Dans quel cadre pouvons-nous les employer ?

Le terme « probatoire » signifie « qui sert à prouver, qui a vocation à prouver, qui est destiné à prouver ».
Le terme « probant » signifie, lui, « qui prouve », qui « est concluant ». Nous l’utilisons pour qualifier des documents, des archives, mais aussi des actions ou des faits. De fait, on ne devrait utiliser cet adjectif que complété de l’action concernée : en d’autres termes « des documents qui prouvent » quoi ? Si c’est un fait, une affirmation ou un droit. De plus, c’est plutôt au juge qu’il appartient de le confirmer, pas à l’usager.
Le terme « légal » veut dire « conforme à la loi ». On l’utilise parfois car cette mention a une connotation forte, ainsi on parle d’archivage légal dans le domaine du numérique, ce qui est en réalité plus une formule commerciale, une formule « choc » plutôt que rigoureuse puisque la loi ne définit pas précisément les conditions d’archivage.

1. Qu’est-ce que le contrôle de légalité ?

Le contrôle de légalité est la procédure qui consiste à vérifier la conformité avec la loi, par le représentant de l’État, des actes, décisions et arrêtés pris par les collectivités territoriales et établissements publics. Il s’appuie notamment sur le système d’information « @ctes » destiné à mettre en œuvre le contrôle de légalité dématérialisé.

Les arrêtés, les décisions, les délibérations, les contrats et les documents financiers sont concernés par le contrôle. En principe, tous les actes qui traitent du budget, des affaires générales, de la fonction publique, de la fonction publique territoriale, des commandes publiques y sont soumis. Pour le budget et les décisions, les services instructeurs ont un délai de quinze jours pour soumettre leurs actes au contrôle de légalité.

À travers ce contrôle, les préfectures et les sous-préfectures assurent une fonction de régulation et d’arbitrage qui illustre leur rôle de garant de l’État de droit, notamment sur la transparence et la responsabilité financière.

Lors de la réception des actes soumis aux contrôles, un examen de fond est effectué et vise à identifier des irrégularités possibles par rapport à la loi. Dans ce cas, la préfecture adresse, sous deux mois, une demande de modification ou de retrait au service instructeur.

Comme un réseau numérique de collecte des actes

Du côté des collectivités territoriales, ce système fonctionne comme un réseau numérique de collecte des actes. Ce réseau repose sur un réseau sécurisé. Les opérateurs sont homologués par le ministère de l’Intérieur et permettent à ces collectivités de transmettre les actes par voie électronique.

Du côté du contrôle, le plus souvent au sein des préfectures, le système met à disposition un espace dédié qui permet de suivre les échanges entre la préfecture et la collectivité ou l’établissement public.

2. Quelles sont les catégories de documents concernées par le contrôle de légalité ?

Ainsi les collectivités, qu’elles soient communales, départementales ou régionales, de même que les établissements publics, devront organiser leur dépôt au contrôle de légalité selon les natures d’actes.

Nous rappelons qu’il existe cinq grandes familles documentaires concernées d’actes ; ils sont notamment listés à l’article L.2131-2 du Code général des collectivités territoriales :

les « délibérations », à savoir tout ce qui est décision, enquête (comme les enquêtes publiques), rapport de présentation, délibération, mais aussi plan de financement, document d’orientation et d’objectif… Bref, il existe plus d’une douzaine de types de documents entrant sous cette catégorie ;
les « actes réglementaires », soit une dizaine de natures de documents concernés par cette rubrique ;
les « actes individuels », soit une trentaine de documents dont la majorité concerne les carrières des agents et fonctionnaires, comme : attestation, avis, agrément ou certificat, avenant au contrat, convention, décision, etc. et même fichier de signature électronique ;
les « contrats, conventions et avenants », ce sont plus de quarante types de documents qui sont concernés. On y trouve tout ce qui a trait aux marchés (cahier des charges, bordereau de prix, mémoire technique…), mais aussi les documents contractuels, les procès-verbaux des commissions d’appel d’offres ou de jury, les rapports les concernant, les règlements de concours, jusqu’aux renseignements et attestations fournis par les attributaires ;
les « documents budgétaires et financiers », dans lesquels on trouve tout ce qui concerne les comptes de gestion, les documents budgétaires dans leur ensemble, les rapports annexés au débat d’orientation budgétaire. Tout ceci implique que chaque collectivité visée établisse la cartographie précise de ce qui la concerne.

Les règles de la nomenclature

Par ailleurs, dans la procédure gouvernementale essentielle à un État de droit — le contrôle de légalité — qui trouve sa traduction notamment dans l’usage du système @ctes, il s’agit ainsi de vérifier les natures de documents concernés et d’appliquer avec précision les règles de la nomenclature pour que les fichiers correspondants soient bien reçus, identifiés et traités, et non rejetés.

Par exemple « 22_AG » pour agrément ou certificat ou « 99_DE » pour délibération. L’un des objectifs recherchés par la mise en application d’une nomenclature codifiée est bien de permettre aux agents des préfectures et sous-préfectures chargés du contrôle de légalité de disposer d’une dénomination précise et explicite des pièces déposées, pour faciliter les échanges, simplifier les travaux de contrôle et diminuer les risques au niveau du traitement.

Retard digital de nombre de collectivités

Dans les dernières semaines de mise en conformité réglementaire pour obtenir un contrôle de légalité 100 % dématérialisé sur tout le territoire, nous avons constaté pourtant que nombre de collectivités n’ont pas encore basculé dans un univers tout digital en ce qui concerne la transmission d’acte, et qu’il reste encore des démarches de double transmission pour un même acte (voie électronique et voie papier).

Pourtant les enjeux de mise en conformité du contrôle de légalité, au-delà de son inscription dans l’objectif national Action Publique 2022, sont primordiaux à tous les échelons des collectivités pour l’efficacité de l’État français.

Depuis sa mise en place en 2004, date à laquelle 77 actes ont été transmis par voie électronique pour le contrôle de légalité, on dénombre en 2018 plus de 3 330 000 actes.

On atteint en 2018, 60 % avec plus de 4,5 % en une année, on reste toutefois loin de la cible de 100 % pour ce mois d'août 2020 ; et même si on peut miser sur une accélération récente, il semble difficile d’affirmer que le rendez-vous fixé est tenu. Certaines collectivités sont encore à la traîne avec seulement 50 % de taux de transmission des actes sur le système @ctes.

Ces chiffres permettent aussi de mesurer le niveau réel de dématérialisation mis en œuvre dans nombre de collectivités ; car outre la partie émergée de l’iceberg que représente ce flux vers le contrôle de légalité, cela rappelle que l’ensemble des processus d’élaboration et de validation des documents devraient aussi s’inscrire dans cette démarche.

Il s’agit de vérifier que les circuits internes propres aux collectivités incluant les services, les élus, la hiérarchie permettant d’élaborer, viser, valider, débattre et voter l’ensemble des actes concernés, font l’objet de programme de dématérialisation.

Manipulation de papier et de parapheur : à quand la signature électronique ?

À ce titre, un des points majeurs dans la mise en œuvre d’un procédé dématérialisé de production et de vote d’acte est celui de la signature électronique, encore trop souvent insuffisamment implantée. On trouve toujours des étapes de visa et de validation où on rematérialise des documents soumis car les décideurs ou les élus ne sont pas équipés de signature électronique.

Outre les problèmes de manipulation de papier et de parapheur matériel que cela induit, ainsi que les risques de perte de temps — égarement du parapheur, tâches d’impression, photocopies, suivi du parapheur papier, rephotocopies, numérisation… —, on alerte sur la valeur réelle d’une signature manuscrite au regard d’un processus qui devrait être tout dématérialisé.

3. Qu’est-ce que la signature électronique ?

La signature électronique garantit l’identité du signataire du fait qu’elle ne peut pas être falsifiée ou copiée. Elle exprime le consentement du signataire qui aura été authentifié au préalable. La signature électronique se traduit techniquement par l’application d’un procédé de calcul d’empreinte pour permettre d’en garantir l’intégrité.

Dans le cadre du processus d’élaboration et de soumission d’actes, la signature électronique permet de signer les documents et bordereaux (la signature utilisée doit être de la catégorie « qualifiée », soit une signature de niveau RGS 2 étoiles) et le certificat serveur permet d’authentifier le transfert (certificat RGS 1 étoile) ; elle est associée à un parapheur électronique qui permet la circulation contrôlée et encadrée des documents vers les interlocuteurs habilités aux engagements concernés.

Une étape dans un processus

Il s’agit non pas d’en faire un processus spécifique, mais de l’instruire comme une étape dans un processus constitué de quatre grandes phases :

Production et gestion de « dossier » contenant des pièces et des justificatifs, des projets d’actes en N versions, collaboration pour corédiger les contenus ;
Diffusion et complément de document, sous forme d’actions comme les « pour commentaire », « pour attribution », « pour instruction », « pour visa », « pour validation » ou encore « pour signature », etc. ;
Soumission à engagement sous forme de validation. Ces actions suivent un ordre soit défini en fonction des niveaux d’engagement, soit faisant l’objet de « réaiguillage » en fonction du sujet, du « blocage » ou du besoin ;
Archivage réglementaire, à savoir basé sur un système d’archivage électronique et non plus de versement papier au risque de perdre dans ce cas la valeur probatoire. À noter également qu’il est nécessaire de prévoir et tracer les délégations pour ces différentes actions.

La fonction parapheur électronique

C’est pourquoi la fonction parapheur électronique est également au cœur du sujet pour une dématérialisation de bout en bout et bien pensée. Elle couvre à la fois les besoins d’un enchaînement d’actions (workflow, BPM…) et de gestion des procédés d’engagement-consentement (du simple visa à la signature pleine).

C’est un complément indispensable à la signature électronique. Ainsi, la source d’économie de temps et le gage d’efficacité qu’apporte la dématérialisation est en lien direct avec aussi la simplification et la sécurisation du processus de préparation des assemblées pour chaque service public.

Dans le cadre du schéma directeur de dématérialisation, il convient de mettre ce sujet dans les priorités de la feuille de route.

Caroline Buscal
Serda Conseil